Notitie DGA en BTW plicht

1. Inleiding

Als het aan de Hoge Raad ligt dan moet in veel gevallen de directeur grootaandeelhouder voor zijn salaris en onkostenvergoedingen aan zijn eigen B.V. facturen verstrekken en hierover 19% BTW in rekening brengen.

a. Het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002
Op 26 april 2002 is door de Hoge Raad een arrest gewezen dat van groot belang is voor een directeur grootaandeelhouder (hierna: DGA) die meer dan de helft van de aandelen in een B.V. bezit. Indien de DGA namelijk meer dan 50% van de aandelen heeft en tevens werkzaamheden voor de vennootschap verricht, moet hij, volgens de Hoge Raad, persoonlijk voor de omzetbelasting worden aangemerkt als ondernemer.
Dit heeft bijvoorbeeld gevolgen voor het loon en de onkostenvergoedingen die de DGA van zijn B.V. ontvangt. Daarnaast heeft zijn `ondernemerschap` ook gevolgen voor inkopen die hij voor zichzelf doet voor zover deze inkopen te maken hebben met de werkzaamheden voor de B.V.

b. De besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 24 juli en 17 oktober 2002
Als reactie op het arrest van de Hoge Raad heeft de staatssecretaris op 24 juli een besluit uitgebracht waarin hij uitleg geeft over de manier waarop de belastingdienst in de praktijk met het arrest omgaat.
In het `vraag en antwoord besluit` van 17 oktober jl. heeft de staatssecretaris wat meer duidelijkheid gegeven met betrekking tot deze ingewikkelde problematiek.
De staatssecretaris sluit zich aan bij de uitspraak van de Hoge Raad. Het moet gaan om situaties waarin de DGA zelf rechtstreeks meer dan 50% van de aandelen in de B.V. bezit èn tevens werkzaamheden verricht voor die vennootschap. Er is dan sprake van ondernemerschap voor de wet op de omzetbelasting. Dit heeft tot gevolg dat alle met betrekking tot deze werkzaamheden door de DGA van de vennootschap te ontvangen bedragen belast zijn met 19 % BTW. De staatssecretaris merkt overigens op dat dit niet geldt voor pensioenaanspraken en ook niet voor niet uitbetaald fictief loon.
Voor de duidelijkheid maken wij een opmerking over de gevallen waarin de DGA meer dan 50% van de aandelen in een holding heeft maar niet in de holding op de loonlijst staat, maar bijvoorbeeld in een dochtermaatschappij van de holding. Dergelijke situaties vallen niet onder de reikwijdte van het arrest van de Hoge Raad. Er hoeft dan dus geen BTW te worden gefactureerd.
Het factureren met BTW aan de B.V. kan worden voorkomen door de vorming van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Hier komen wij in het vervolg van deze notitie op terug.

2. Opstellen facturen (met BTW), aangifteplicht, afdrachtplicht en overige plichten

Gevolg van het arrest is dat de DGA voor alle door hem van de B.V. te ontvangen vergoedingen zoals loon en onkostenvergoedingen en de bijtelling voor het privé gebruik van een zakelijke auto een factuur moet opstellen, gericht aan de B.V. Op de door de DGA op te stellen factuur moet 19% BTW worden vermeld. De B.V. moet deze BTW betalen, maar kan dit terugclaimen bij de fiscus. De DGA ontvangt de BTW en moet deze afdragen aan de fiscus. Bij het ontvangen van vergoedingen van de B.V. waar de factuurplicht voor geldt kan onder andere gedacht worden aan het maandelijkse bruto salaris en de vaste onkostenvergoeding, maar ook aan de telefoonvergoeding of de kilometerdeclaratie.

Na afloop van iedere aangifteperiode moet de DGA zoals vermeld een aangifte omzetbelasting verzorgen voor zijn `DGA inkomsten` en de verschuldigde BTW afdragen.

Daarnaast moet de DGA hiervan, net als iedere BTW-ondernemer, een administratie bijhouden die voldoet aan de voorwaarden die de wet op de omzetbelasting stelt voor een BTW-boekhouding.

3. Fiscale eenheid voor de omzetbelasting als oplossing?

Een oplossing voor de gevolgen van het arrest is het aangaan van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Indien er sprake is van zowel financiële, organisatorische als economische verwevenheid tussen de DGA en zijn vennootschap, kan de inspecteur een beschikking afgeven waarin staat vermeld dat er een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaat tussen de DGA en de vennootschap. Dit heeft voordelen en nadelen.

Een voordeel van een dergelijke fiscale eenheid is dat er voor de omzetbelasting nog maar één belastingplichtig lichaam bestaat: de fiscale eenheid. Als er maar één belastingplichtige is kan die niet aan zichzelf een factuur uitreiken voor aan zichzelf verrichte werkzaamheden. Oftewel: in het geval van een fiscale eenheid hoeft de DGA geen facturen uit te reiken aan de B.V. en dus ook geen privé aangiften omzetbelasting te verzorgen en BTW af te dragen. Ook de extra administratieve verplichtingen van de DGA kunnen dan achterwege blijven.

Een nadeel van het bestaan van een fiscale eenheid is dat, juist doordat de DGA er persoonlijk deel van uitmaakt, hij hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de omzetbelastingschulden van alle tot de fiscale eenheid behorende (rechts)personen. Op deze manier krijgt u als DGA dus een stuk aansprakelijkheid in de schoenen geschoven die u wellicht juist wilde vermijden door de B.V.-structuur.

4. Vrijgestelde of gemengde prestaties

Indien sprake is van prestaties die voor de omzetbelasting zijn vrijgesteld (bijvoorbeeld verzekeringstussenpersonen, medici en soms de verhuur van onroerend goed), of sprake is van gemengde prestaties (dat wil zeggen èn belaste èn vrijgestelde prestaties), dan is de inhoud van dit schrijven op een aantal cruciale punten niet op uw situatie van toepassing. Wij verzoeken u in dat geval vóór 31 december 2002 contact met ons op te nemen om uw specifieke situatie nader te bezien.

5. Wat kunt u doen?

Het is voor uzelf duidelijk of u rechtstreeks meer dan 50% van de aandelen in een B.V. heeft. Het gaat hierbij om een formeel aandeelhouderschap, dus het bezit dat blijkt uit het bijgewerkte aandeelhoudersregister van de B.V. Voor alle duidelijkheid: u moet zelf die aandelen hebben, dus de aandelen van uw echtgeno(o)t(e) tellen niet mee voor uw bezit.

a. Niet meer dan 50% van de aandelen of geen werkzaamheden verricht voor uw B.V.
Heeft u 50% of minder dan 50% van de aandelen in een B.V. of verricht u geen werkzaamheden voor de B.V., dan speelt de in dit schrijven bedoelde omzetbelastingproblematiek niet. Ook speelt de omzetbelastingproblematiek niet als u wel meer dan 50% van de aandelen in een holding bezit maar niet bij de holding maar bij een (klein)dochtermaatschappij op de loonlijst staat.
U kunt dus blijven handelen voor de omzetbelasting zoals u gewend was, dus zonder het in rekening brengen van BTW over uw bruto loon en onkostendeclaraties ed.

b. Meer dan 50% van de aandelen èn werkzaamheden verricht voor de B.V.
Heeft u wel meer dan 50% van de aandelen in een B.V. èn bent u werkzaam in die B.V. (en staat u dus ook bij deze B.V. op de loonlijst), dan moet allereerst worden bekeken of voldaan wordt aan de voorwaarden voor de vorming van een fiscale eenheid; dat wil zeggen tussen de DGA en de vennootschap moet zowel financiële -, organisatorische - èn economische verwevenheid bestaan. Bij de meeste DGA`s zal dat het geval zijn.

b1. Wel fiscale eenheid mogelijk
Voldoet u, naast de voorwaarden voor het aandelenbezit en het verrichten van werkzaamheden, tevens aan de drie verwevenheden van een fiscale eenheid, dan dient overwogen te worden of de aftrekbaarheid van de aan u als DGA in rekening gebrachte omzetbelasting, de factuurplicht, aangifteplicht, afdrachtplicht en administratieplicht opwegen tegen het binnenhalen van een hoofdelijke aansprakelijkheid voor omzetbelastingschulden van alle tot de fiscale eenheid behorende (rechts)personen.
Mocht de uitkomst van de overweging zijn dat het aanvragen van een fiscale eenheid de beste keuze is, dan moet het verzoek daartoe namelijk uiterlijk op 31 december 2002 bij de fiscus zijn ingediend. Wordt besloten om geen fiscale eenheid te vormen, dan moeten voor u aangiftebiljetten omzetbelasting worden aangevraagd en moeten alsnog facturen worden opgesteld over uw loon en onkostenvergoedingen die betrekking hebben op de periode van na 26 april 2002, de datum van het arrest van de Hoge Raad.

b2. Geen fiscale eenheid mogelijk - `doen alsof`
Wordt aan één of meer van deze verwevenheden voor de vorming van een fiscale eenheid niet voldaan, dan mag volgens de besluiten van de staatssecretaris worden gedaan alsof er sprake is van een fiscale eenheid. U hoeft dan geen facturen aan uw B.V. uit te reiken en ook niet te voldoen aan alle verplichtingen voor de omzetbelasting die daaraan verbonden zijn. U wordt echter niet hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelastingschulden van de (rechts)personen die tot de fiscale eenheid behoren. Dat u doet alsof u een fiscale eenheid vormt met uw B.V. hoeft u niet te melden aan de fiscus.

NB. Mogelijk bepaalt de inspecteur tegen uw wil dat er een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaat tussen u en uw B.V.
De belastingdienst zal al snel een fiscale eenheid voor de omzetbelasting aannemen. Veel directeuren werken het merendeel van hun tijd voor één B.V. zodat aan de eisen voor verwevenheid snel zal zijn voldaan. Dit houdt in dat er feitelijk ook geen gronden zijn om bezwaar te maken tegen de fiscale eenheid. Wanneer de aansprakelijkheid voor de BTW schulden van de B.V. een groot probleem is, zal de juridische constructie bezien moeten worden. Mogelijkheden zijn: in dienst treden bij een dochtermaatschappij, de aandelen certificeren door middel van een stichting administratie kantoor of als er geen dochtermaatschappij is, reorganiseren en daarna in dienst treden bij de dochtermaatschappij. Wij wijzen u erop dat wanneer u in dienst wilt treden van de dochtermaatschappij u erop moet letten dat dit mogelijk consequenties heeft voor de (opbouw van de) pensioenreserve in eigen beheer.